Закон о ЦФА — особенности трактовки. Часть 1

Цифровые финансовые активы (далее — ​ЦФА) стали вторым видом цифровых прав, прямо урегулированных в законе, наряду с утилитарными цифровыми правами (статья 8 Федерального закона от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). При этом Закон о ЦФА допускает существование гибридных цифровых прав, включающих одновременно ЦФА и иные цифровые права. Занятно, что первое чтение у обоих законопроектов прошло практически одновременно (апрель–май 2018 года), но в плане принятия закон, регламентирующий утилитарные цифровые права, обогнал закон о цифровых финансовых активах на целый год.

В свою очередь, понятие «цифровые права» было введено в гражданское законодательство через внесение статьи 141.1 ГК РФ. Изначально [См. паспорт законопроекта № 424632-7 на официальном сайте системы обеспечения законодательной деятельности: https://sozd.duma.gov.ru/bill/424632-7] данное понятие вводили для того, чтобы создать некий производный актив, который самостоятельно будет обращаться отдельно от обязательственных прав или иных прав, на основе которых он создан. Практически все технологические признаки цифровых прав, имевшие место в первоначальной редакции и способствовавшие его самостоятельному обращению, в принятой редакции закона [Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 25.03.2019. № 12. Ст. 122.] были вычеркнуты.

Цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. При этом бланкетная норма кодекса в определении содержания цифровых прав делает отсылку к отраслевому Федеральному закону от 02.08.2019 № 259-ФЗ и поименованным в нем утилитарным цифровым правам (часть 1 статьи 8) и связывает возможность их осуществления с правилами информационной системы, создаваемой специально как «площадки» для осуществления, распоряжения, передачи в залог или обременения иными способами цифровыми правами.

Основной идеей введения в законодательство цифровых прав являлось закрепление децентрализованной распределенной системы. Но эта идея в принятом законе реализована до конца не была.

Помимо этого, с принятием Федерального закона от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» цифровые права поименованы как отдельные объекты гражданских прав (в числе иного имущества) в статье 128 ГК РФ, причем такое внесение представляется излишним: статья 128 ГК РФ имеет открытый перечень, и объектами гражданских прав признаются не только путем перечисления в списке).

Содержание понятия ЦФА

Понятие цифровых финансовых активов дается в части первой статьи 1 Закона № 259-ФЗ. Под ними понимаются цифровые права, включающие:

• денежные требования;
• возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам;
• права участия в капитале непубличного акционерного общества;
• право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг.

Таким образом, мы видим, что форма ЦФА распространяется не только на имущественные, но и на корпоративные права (права участия). Особенность ЦФА заключается в том, что их выпуск, учет и обращение возможны только посредством внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы. Новое понятие получилось достаточно сложным по содержанию и построено во многом на ограничении качеств, а не констатации ­каких-то присущих институту черт.

Из буквального прочтения данной нормы сразу возникает аналогия с рынком ценных бумаг, а сами ЦФА представляются дополнительным «цифровым деривативом», отличным от бездокументарных ценных бумаг (БДЦБ), которые выведены за пределы предмета правового регулирования Закона о ЦФА. Несмотря на это формальное отличие, аналогия между ЦФА и БДЦБ может быть полезна для понимания нового инструмента. ЦФА могут иметь «гибридную» структуру, т. е. обеспечиваться несколькими активами в некоторой комбинации (исходя из понятия ЦФА, данного в части второй статьи 1 Закона о ЦФА). Тут ­опять-таки можно провести аналогию с таким классическим инструментом, как структурные ноты [Структурная нота – ценная бумага, купонные выплаты по которой зависят от будущих цен на акции, облигации или набора каких-то других активов].

Данный тезис подтверждает и введение в регулирование отношений фигуры номинального держателя ЦФА, имеющего лицензию на осуществление депозитарной деятельности. Как известно, депозитарная деятельность регулируется нормами Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — ​Закон о рынке ценных бумаг). В соответствии с частью первой статьи 7 депозитарной деятельностью признается оказание услуг по учету и переходу прав на бездокументарные ценные бумаги и обездвиженные документарные ценные бумаги, а также по хранению обездвиженных документарных ценных бумаг при условии оказания услуг по учету и переходу прав на них, и в случаях, предусмотренных федеральными законами, по учету цифровых прав. А в случае с выпуском ЦФА в виде эмиссионной ценной бумаги такие ЦФА регулируются законодательством о рынке ценных бумаг (статья 13 Закона о ЦФА).

Таким образом, законодатель признает схожесть рынка ценных бумаг и рынка ЦФА и устанавливает даже субсидиарное применение регулирующих отношения по рынку ценных бумаг норм. Но почему бы ему было просто не внести поправки в Закон о рынке ценных бумаг и полностью внедрить в него институт ЦФА (например, выделив регулирование отношений с ЦФА в отдельную главу)? Дело в том, что ценные бумаги имеют самостоятельный устойчивый рынок, который регулируется различными положениями и гражданского, и отраслевого законодательства (Законом о рынке ценных бумаг и большим количеством подзаконных актов Банка России). Специфика обращения ценных бумаг состоит в большом количестве посредников. А сделки с ЦФА обеспечивают сокращение количества посредников для проведения операций, а также упрощают доступ пользователей на рынок за счет снижения барьеров. Именно различие в процедуре обращения активов и стало, на наш взгляд, причиной, по которой нормы о ЦФА не были имплементированы в Закон о рынке ценных бумаг, а были выделены в отдельный закон. Подтверждение этому предположению также можно найти в части 11 статьи 1 Закона о ЦФА.

Стоит отметить также, что открытым остается вопрос с попаданием в указанное понятие ЦФА такого вида цифрового актива, как стейблкоины (криптовалюты, номинированные в фиатных валютах или других внешних инструментах), которые, на первый взгляд, имеют все признаки ЦФА. Денежными требованиями признаются денежные обязательства, возникающие вследствие предоставления товаров, выполнения работ или оказания услуг должника кредитору. Это право кредитора требовать от должника денежных средств. В этой связи не представляется возможным уяснить, подпадают ли под данную категорию стейблкоины. По своей сути стейблкоины — ​это активы, которые посредством некоего оператора могут быть обеспечены фиатными валютами, физическими активами (например, золотом) или индексами потребительских цен в качестве базового актива либо комбинации этих активов. Целью создания стейблкоинов является поддержание стабильной стоимости криптовалют для снижения их волатильности. В настоящее время Совет по финансовой стабильности (Financial Stability Board) — ​международная организация, созданная странами G20, — ​выпустил рекомендации по регулированию «глобальных стейблкоинов». Можно предположить, что в ближайшее время вопрос природы стейблкоинов будет разъяснен национальным российским законодательством. На текущий момент мы можем предположить, что стейблкоины могут быть признаны денежными требованиями по смыслу Закона о ЦФА, однако до сих пор не сформирована формальная отдельная позиция российского регулятора по отношению к этому цифровому финансовому активу.

Порядок обращения и выпуска ЦФА

Регулирование ЦФА осуществляется Центральным банком Российской Федерации как контролирующим органом, который может предусмотреть дополнительные регламентации в деятельности субъектов при обращении с ЦФА (лиц, осуществляющих выпуск ЦФА; операторов информационных систем; операторов обмена ЦФА; обладателей ЦФА и держателей ЦФА), чем это установлено нормами Закона о ЦФА.

Основными действиями с ЦФА являются их выпуск (статьи 2,3,5‑9 Закона о ЦФА) и обращение (статьи 10‑11 Закона о ЦФА). ЦФА могут выпускаться только юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. При этом данные лица не обязаны обеспечивать соответствующую инфраструктуру, поскольку для этого создается специальный субъект — ​оператор информационной системы, в которой осуществляется выпуск ЦФА. Он утверждает правила информационной системы, включающие в себя обязательные реквизиты, ­как-то: описание алгоритма информационной системы, требования к пользователям, правила выпуска ЦФА, их обмена и др.

Статья 2 говорит о таких субъектах ЦФА, как обладатель. Обладатели являются лицами, запись о принадлежности ЦФА которым вносится в информационную систему. Обладатели должны соответствовать одновременно двум критериям: 1) быть включенным в реестр пользователей соответствующей ИС и 2) обладать уникальным кодом, с помощью которого осуществляется доступ к этой информационной системе с целью получения информации о принадлежащих данному лицу ЦФА и распоряжения ими (часть 7 статьи 4 Закона о ЦФА).

Номинальный держатель — ​это лицо, имеющее лицензию на осуществление депозитарной деятельности и не являющееся оператором информационной системы, в которой осуществляется выпуск ЦФА (часть 4 статьи 2 Закона о ЦФА).

Сделки, связанные с оборотом ЦФА, совершаются через оператора обмена ЦФА. В соответствии с частью 2 статьи 11 операторами обмена ЦФА могут быть кредитная организация, организатор торговли или иное юридическое лицо, отвечающие установленным Законом о ЦФА и подзаконными актами ЦБ РФ требованиям, и включенные в реестр операторов обмена ЦФА (часть 3 статьи 11 Закона о ЦФА). Таким образом, ЦБ РФ устанавливает требования ко всем субъектам при осуществлении операций с ЦФА, что дает ему право полностью контролировать выпуск и оборот любых ЦФА на территории РФ. Можно предположить, что ЦБ РФ внесет в реестр операторов обмена ЦФА крупные банки, которые будут использоваться как посредники между ним и потребителями.

При этом закон выделяет специализированные площадки по обмену ЦФА (статья 8 Закона о ЦФА) и информационные системы, на которых будут совершаться сделки с ЦФА (статья 9 Закона о ЦФА). Этот момент имеет особое значение — ​важно понимать, что сделки, совершаемые вне указанных площадок, будут признаны незаконными.

Отметим также, что в законе традиционно не определена технологическая основа обращения ЦФА, но можно однозначно сказать, что в случае использования блокчейна закон предписывает не публичный, а частный блокчейн. Частный блокчейн (то есть ограничивающий доступ к хранящимся в реестре данным и запрашивающий разрешение на участие в сети), в отличие от публичного, является субъектом централизованного руководства и контроля. Исходя из этого, открытый реестр (например, технологически аналогичный применяемому в биткоине и иных публичных криптовалютах) остается вне рамок данного закона.

Итак, мы рассмотрели отдельные положения 259-ФЗ, требующие разъяснений, и обозначили некоторые возможные трактовки этих положений. Во второй части публикации мы подробно рассмотрим понятия цифровой валюты, обсудим возможные применения Закона и сформулируем некоторые риски и неоднозначности, связанные с представлением в виде ЦФА различных инвестиционных продуктов.